深圳“自征地”的来源、规则演变及涉及城市更新项目相关问题处理

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一、“自征地”的法律来源

众所周知，中国大陆地区以宪法这一最高法律形式奠定了土地产权上的“城乡二元体制”。现行《宪法》第十条第一到三款明确规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。在此制度框架下，村集体、村民自身无权将其所有、使用的土地直接投放市场。集体用地需要先通过政府（主要是当地国土部门）“征收”、“征用”，完成“国有化”（俗称“征地”）流程之后，再由政府以“出让”、“划拨”等方式，流转到具体用地单位。这样的背景下，就形成了“征地”这种需求。

1986年6月，国家最初制定的《中华人民共和国土地管理法》第二十七条第一款明确规定：“国家建设征用土地，由用地单位支付土地补偿费……”。该条款为“国家征地，用地单位买单”的土地国有化方式提供了合法性依据。这种由政府组织实施集体土地征收工作，并由政府给予征收补偿并理清经济关系的地块，后来我们一般称为统征地。其法律关系可简述如下：

“自征”则在政府征收集体用地的过程中，由用地单位自行清理集体用地上的经济关系，政府一般不作任何补偿，而是经审核确认后以国家的名义征为国有，并允许用地单位使用该土地。其法律关系可简述如下：

二、“自征地”相关规则演变与消亡

在20世纪70年代末80年代初的改革开放早期，基于财力不足、政策不完善等原因，地方政府为了招商引资，往往是以自己的名义向村集体征用土地，但地上经济关系则由用地单位和村里自行清理。“国家征地，用地单位买单”模式曾对国家经济发展起到过积极作用的。

然而，由于监管不力等因素，“自征地”往往会伴随着腐败、违建、野蛮拆迁等问题；而且随着2002年5月国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）的出台，经营性用地（商业、旅游、娱乐和商品住宅等），“必须招拍挂出让”逐步成为硬性规定，如此一来，“先由用地单位自行清理集体用地经济关系”的“自征”模式很可能导致“近水楼台先得月”，从而使招拍挂流于形式。

为此，2004年3月31日，国土资源部发布《国土资源部、监察部关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号），明确规定“2004年8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权”；

同年修订的《土地管理法》第二条第四款也规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。相对于此前1998年第二次修订版《土地管理法》的规定（“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”），2004年第三次修订版《土地管理法》明确确定了国家作为（至少是名义上）给予征地补偿的主体。

2007年4月，国土资源部发布《国土资源部、监察部关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》（国土资发[2007] 78号），进一步明确，工业用地“必须按照《协议出让国有土地使用权规范》的有关规定，将意向出让、租赁地块的位置、用途、土地使用条件、意向用地者和土地价格等信息向社会公示后，抓紧签订土地出让或租赁合同，并在2007年6月30日前签订完毕。不符合上述条件或者超过上述期限的，应按规定采用招标拍卖挂牌方式出让或租赁”。

此后，“自征地”逐步退出历史舞台。 

三、深圳“自征地”特殊情况概述

（一）深圳特殊的征地政策

深圳作为中国大陆地区土地制度改革的前沿，在征地方面有着自己的特殊情况。

为了给城市发展提供用地保障，深圳市政府在1992年出台了《关于深圳经济特区农村城市化的暂行规定》，对原特区内的集体土地实行“统征”，转为国有用地；2003年，深圳市委、市政府发布《关于加快宝安龙岗两区城市化进程的意见》，要求把原特区外的土地全部在名义上完成“土地国有化”。

由此，上述“统征”、“转地”之前，深圳地区存在这相当数量的自征地（尤其在原特区外地区）。这是由当时的经济环境所决定的。在深圳工业飞速发展的情况下，不少村集体为了获取收入，往往通过“以租代售”等方式，事实上将集体土地“流转”给了企业。对于政府而言，通过“自征”这一方式，可在不耗费公帑的情况下清理土地经济关系、完成征地程序，为招商引资扫除障碍。

（二）“自征地”征地协议的具体形式

如前所述，自征地是涉及村集体、政府和用地单位三方的法律关系。因此，“自征地”往往是通过“三方协议”的方式来实现的。在实际操作中，也有可能是用地单位与政府（规划国土部门）、用地单位与村集体各自签订相关书面协议。

此外，也有政府（规划国土部门）与村集体签订协议，并由村集体出具一份承诺书（承诺相关征地补偿已由用地单位支付，由此产生的经济纠纷与政府<规划国土部门>无关）的形式。 

四、深圳城市更新项目中有关“自征地”的常见问题

（一）广东省各级政府的征地权限

《土地管理法》第四十五条规定了国务院、省（包括自治区、直辖市）政府和县政府的征地审核权限；而省级行政单位以内的征地审核权限，则由各省级行政单位的人大常委会作出具体细则。在此基础上，历次《广东省土地管理实施办法》都会对各级政府的征地审核权限做出调整。

比如1997年10月16日广东省人大常委会公布施行的《广东省土地管理实施办法》（该法已被于1999年11月27日通过的《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》全文废止）第十三条对广东省内各级政府征地审批权限规定如下：（1）县级人民政府——耕地三亩以下、其他土地十亩以下；（2）省辖市人民政府——耕地五十亩以下，其他土地一百亩以下；（3）广州市、深圳市人民政府——耕地五百亩以下，其他土地一千亩以下；（4）各经济特区所在地的市人民政府——经济特区范围内耕地一千亩以下，其他土地二千亩以下；（5）经国务院批准的经济技术开发区所在地的市人民政府——经济技术开发区范围内耕地一百亩以下，其他土地二百亩以下。

但如前所述，深圳很多“自征地”事实上含有对过去既成事实的确认，加上管理不严等历史遗留问题。相关政府单位在审核、处理具体个案时，往往在权限、流程上存在一定的瑕疵，比如相关征地合同仅有当地区一级国土局下属的国土所盖章、征地规模未严格遵循当时的规定，等等。为此，在核实相关用地时，除了看具体用地合同以外，还需要到当地土地管理部门查询相关信息，确定相关用地行为是否已得到政府主管部门的确认。

（二）深圳“自征地”与城市更新合法用地计算

在深圳城市更新项目中，“自征地”如已完善相关用地手续的，属于国有出让用地，属于“五类合法用地”（国有已出让用地、城中村用地、旧屋村用地、“两规”用地、已纳入房地产权登记历史遗留问题处理的用地）中的一类。

在实际操作中，如已完善相关用地手续，且经政府主管部门确认的，权利主体可凭借相关征地合同、征地款项支付收据等文件，向相关主管部门办理权属证明。

（三）原用地单位的历史沿革

“自征地”发生时间较早，原用地单位经过多年的发展，可能会发生名称变更、企业改制等事项。为此，在核查时需要对原用地单位的历史沿革问题进行梳理。由于早期企业管理法制化水平不高、房地产登记制度不规范，且房地产的相对价值远不如现在。因而相关企事业单位在资产处置时，往往只凭内部的决策，相关登记、公示流程未能跟上。这一问题在涉及国有企业的城市更新项目中非常突出。

为此，在土地核查时需要与相关主管单位联系，确认原用地单位的历史沿革，必要时由主管单位出具证明文件以证明用地主体的历史沿革。

（四）土地侵占纠纷及处理方案

由于管理不规范等原因，早期征地往往存在用地界线不清、周边建筑物甚至部分违建非法占用原用地单位用地红线、地上经济关系在征地完成后未完全梳理完毕等现象。随着存量用地的盘活逐步成为城市用地的一个重要来源，类似“非法占地”等历史遗留问题也越来越成为理清土地产权关系的一个重要障碍。

根据现行法律的规定，对于侵占红线的行为，权利人可通过诉讼等方式，要求侵权者停止侵害、恢复原状。然而，由于相关侵权行为年深日久，侵权事实、侵权主体等关键事实往往难以确认；即使权利人的诉求最终得到法院或主管部门的支持，后续能否得到执行也是一个问题。因而在实际操作中，这类问题大多采取私下谈判解决。

而针对地上经济关系在征地完成后未完全梳理完毕的情形，一般需用地单位按原协议或按现标准适当提高补偿金额后继续清理地上经济关系，在实际操作中，这类问题亦大多采取私下谈判解决。

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